Varlık amacı kişiler arasındaki uyuşmazlıkların çözümlenmesi olan yargı, devletin üç temel erkinden birini oluşturmaktadır. Yasamanın etkisizleştirilmesine koşut biçimde yargının da etkisizleştirilmesinin ve özelleştirilmesinin bir halkasını hukuk uyuşmazlıklarında arabuluculukla ilgili düzenlemeler oluşturmaktadır. Sözleşme özgürlüğü çerçevesinde doğaldır ki kişiler uyuşmazlıklarının çözümü için tahkim sözleşmesi yapabileceği gibi arabulucuya başvurmayı da kararlaştırabilir. Ancak arabuluculuğun dava şartı haline getirilmesiyle birlikte arabuluculuk gerçek anlamda ihtiyari olmaktan uzaklaştırılarak aşılması gereken zorunlu bir aşamaya dönüştürülmüş, yurttaşların adalete erişimi önünde bir engel daha yaratılmıştır. Bu aşama adalete erişmek isteyenler için zaman ve emek kaybına yol açtığı gibi devlete, devletin vazgeçilemez erki, organı olan yargıya güveni de ciddi ölçüde zedelemiştir. Çünkü devlet iş yükü olarak gördüğü uyuşmazlıkların çözümünü taşeron olarak iş gören arabuluculara devrederek giderek artan uyuşmazlıkların temelindeki sosyoekonomik sorunların tanımlanmasından ve çözümü için kamusal politikalar izlenmesinden kaçınmaktadır.
Yargıya güven kayboluyor
Hukuk eğitiminin ve stajın niteliğinin giderek düşmesi, yargıç ve savcı seçiminde liyakatin esas alınmaması, deneyimsiz yargıçların iş yükünün ağırlaştırılması ve sistemin giderek sorun üreten bir düzene ya da düzensizliğe dönüşmesi karşısında kişiler çaresizliğe ve güvensizliğe sürüklenmektedir. Eğer arabuluculuk yoluyla uyuşmazlığını çözmeye razı olmazsa davasının yıllarca sürmesine, yargılama süresince usulsüz ve haksız uygulamalara katlanmak zorunda kalacağı hiç değilse ima edilmektedir. Yurttaşların devletin en temel erki olan yargıya güvenini kaybetmesi hukukun üstünlüğünü de kaybettiğinin göstergelerinden birini oluşturmaktadır.
Arabuluculuğun temel ilkeleri arasında taraflar arasında eşitliğin sağlanması bulunmaktadır. Taraflar arasında eşitliğin sağlanması, taraflar arasında güç dengesizliğinin bulunmamasıyla mümkündür. Çünkü devletin kontrolünde olmayan, serbest olarak mesleği icra eden arabulucu gözetiminde yapılan bir görüşmede tarafların görünüşte tehdit altında olmaması ya da kanun önünde eşit olmaları, arabuluculuk etiği açısından eşitliğin sağlandığı sonucuna varılması için yeterli değildir. Yasa önünde eşit bireylerin eylemli olarak, sosyal ve ekonomik açıdan da birbirine denk güce sahip olması halinde tarafların menfaatlerinin suistimal edilmesinin önüne geçilebilir.
Öte yandan arabuluculuk müzakereye ve etkili iletişim esasına dayandığından kişilerin arabuluculuk yoluyla uyuşmazlıkların çözümlenmesi konusunda gerçek anlamda istekli olmamaları halinde bu girişimin fayda sağlamayacağı açıktır. Şu anda yürürlükte olan düzenlemelere göre iş hukukundan, ticaret hukukundan ve tüketici hukukundan doğan uyuşmazlıklarda arabuluculuk dava şartıdır. Bunlara ataerkil düzenin normalleştirdiği, meşrulaştırdığı ve hatta görünmez kıldığı toplumsal cinsiyet eşitsizliğine rağmen aile hukukundan doğan uyuşmazlıkların, bilhassa boşanma davası ile mal rejiminin tasfiyesine ilişkin taleplerin eklenmesi girişimleri eşitlik ve isteklilik ilkeleri yönünden arabuluculuk uygulamalarını çok daha kaygı uyandıran bir düzeye taşımaktadır.
Zorunlu değil zorla!
Dava açmak isteyen bir kişi öncelikle arabuluculuk bürosuna başvurur, arabuluculuk bürosu tarafından görevlendirilen arabulucu tarafları görüşmeye davet eder ve kişiler görüşmeye gelmezse tutanak düzenlenir. Görüşmeye gelmek zorunlu olmadığı için arabuluculuğun zorunlu olmadığı iddia edilmektedir. Görünüşte arabuluculuk görüşmesine katılmak isteğe bağlı olsa da Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliğinin 25. maddesinin dokuzuncu fıkrasına göre “Taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf, son tutanakta belirtilir ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur. Ayrıca bu taraf lehine vekâlet ücretine hükmedilmez”.
Dolayısıyla arabuluculuğun dava şartı olduğu hallerde bile zorunlu olmadığı ileri sürülse de katılmamanın mali sonuçlarına katlanmak istemeyen, bilhassa ekonomik yönden zayıf durumda bulunan tüketicilerin, işçilerin ve küçük ölçekli işletme sahibi esnafın bu görüşme davetine katılmak zorunda bırakıldığı çok açıktır. Yapılan görüşmede dava adil, hızlı ve etkili biçimde mahkeme tarafından görülse haklı çıkacak tüketici, işçi ve esnafın hakkından kısmen feragat etmesi konusunda yargının içinde bulunduğu koşullar da gerekçe gösterilerek ikna(!) edilmesi kaçınılmaz görünmektedir.
Hak değil menfaat
Gerçekten arabuluculara gönderilen yazılarda arabuluculuğun hak temelli değil menfaat temelli bir uyuşmazlık çözüm yolu olduğu vurgulanarak “haktan vazgeçirerek aza razı etme” amacının öne çıkarıldığı görülmektedir. Üstelik arabuluculara dava şartı kapsamında tevdi edilen dosyaların büyük kısmında anlaşma sağlanamamış olması gerekçe gösterilerek uyarı cezası verilmesi, öncelikle arabuluculuğun ilkelerine ve kanuna aykırıdır. Nitekim Avukat Ceren Kalay Eken tarafından kendisine bu şekilde verilen uyarı cezasına karşı idari yargıda açılan davada mahkeme cezanın haklı bir sebebinin olmadığı, arabulucuların performans yükümlülüğü olmadığı, arabuluculuk girişimlerinin anlaşma ile sonuçlanması konusunda bir yükümlülüğün de bulunmadığı gerekçeleriyle cezayı iptal etmiştir.
Arabuluculara performans yükümlülüğü yükleme girişimleri ve onlardan adeta ara bulma garantisinin beklenmesi, yargının özelleştirildiğini, mahkemelerin adalet kamu hizmetini sunma konusunda görevini arabuluculara devretmeye, yüklemeye çalıştığını ispat etmektedir. Ne var ki arabuluculuk sisteminin kendi içinde dahi tutarlı olmayan bu uygulamalar karşısında arabuluculukta müzakerenin, özgür iradenin, eşitliğin değil çaresizlikten beslenerek baskının, manipülasyonun hâkim kılınmaya çalışıldığı söylenebilir.
