Can Atalay olayının hukuksallığı/hukuksuzluğu üzerine Haziran Direnişi davasından milletvekili adaylığına, YSK adaylık kabulünden milletvekili seçilmesine, TBMM’nin kayıtsızlığından hak Anayasa Mahkemesinin ihlal kararlarına ve kararlara uymayan derece mahkemelerine kadar o kadar çok keyfilik, belirsizlik, öngörülemezlik ve yetki gaspı var ki, son Yargıtay kararı bunların tavana vuran şekli olarak ortaya çıkıyor.
Bireysel başvuruda yorum farkından, derin ayrılıklardan söz eden Yargıtay Başkanı da Yargıtay 3. Dairesi kararını haklı çıkarayım derken hukuksal gafleti onaylayanlar arasına giriyor.
Eğer yargı yetkisinden söz ediliyorsa, hukuk devletinden, onun ilkelerinden, bağlayıcı ve üstün olan Anayasadan, yasalardan ve bağlantılı olarak usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası sözleşmelerden ayrı kaynak ve dayanaklar esas alınamaz. Dinsel, soya dayalı, etnik, keyfi, polisiye, belli kişi ya da grupların çıkarına dayalı davranışlar, ilgisiz örneklemeler hukuk devleti ilkesini sağlamaz, tersine zedeler.
Türkiye’de, Cumhuriyetle başlayan, anayasal gelişme tezleriyle olgunlaşan, laik hukuk devleti ilkeleri benimsenmiştir. Bu ilkelerin başında Anayasaya ve hukuka bağlılıkla birlikte, temel insan hak ve özgürlüklerinin herkes için güvence altına alınması yer alır.
Nitekim, “usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası anlaşmalar”ın aynı konuda yasalarla farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda uluslararası anlaşma hükümlerinin esas alınması Anayasa hükmü yapılırken hukuk devletinin evrensel ilkeleri de güvence altına alınmıştır. 2004’deki bu güvenceden sonra 2010’da bireysel başvuru kurumu getirilmiştir.
Derece mahkemesi 'AYM kararı hukuksuzdur' diyemez
Bireysel başvuruda, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine açık gönderme yapılarak, Sözleşme kapsamında olup Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden herhangi birinin kamu gücü tarafından (bu güce yargı da dahildir) ihlal edildiği iddiasının yetkili makamı Anayasa Mahkemesidir. Yargıtay Başkanının “bireysel başvuruda yorum farkı, derin ayrılıklar” dediği tartışma konusunu Anayasa hukuken çözmüştür. Bu hükümlerle bireysel başvuruda son makam bellidir, tartışmalı değildir. AYM bireysel başvuru incelemesini, olağan kanun yollarının tüketilmesi koşuluyla yapmaktadır ki bunun anlamı, içinde Yargıtayın da olduğu derece mahkemelerinin kararlarıyla hak ihlali yapılıp yapılmadığının içerde son inceleme yerinin ve yetkisinin AYM olmasıdır. Derece mahkemesi “bana göre hak ihlali yok, AYM kararı hukuksuzdur” diyemez, Anayasaya göre deme yetkisi yoktur.
Tartışmanın siyaset yönü varsa, bu yön de yargının konusuna girmez. Siyaset ve ideoloji üretim ilişkilerine, toplumsal ilişkilere göre hak ve özgürlüklerle ilgili sınırlama, denetleme konularını pozitif hukuka geçirebilir -ki burjuva devletlerinde bu yönteme sıkça başvurulmaktadır-, o zaman yargı tavrını bu değişikliklere göre belirleyebilir.
Pakistan göndermesiyle belgelenen siyasal kavga
Yargıtay anayasal, yasal tüm evrensel hukuk ilkelerini yok sayarak bir meydan okuma çabasına girmiştir. Yargıtay, Anayasada olmayan yetkisini kullanarak, usulüne göre kabul edilen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini de yok sayarak siyasal bir kavga başlatmıştır. Bunu Pakistan göndermesiyle yaparak da belgelemeye kalkışmıştır. Bir kere Pakistan insan hakları konusunda Sözleşmenin tarafı bile değildir. İkincisi böyle bir gönderme siyasal ya da akademik çalışmalarda örneklenebilir ama Türkiye’de yargı yetkisi sonucu ortaya çıkan yargı kararında dayanak olarak gösterilemez. Üçüncüsü, Pakistan “İslam Cumhuriyeti” olarak laiklik tartışmalarının içinde boğuşup duran bir ülkedir.
Bir mahkemenin cumhuriyet niteliklerini ihlali ortaya çıkar
Bu tür keyfi göndermeler hukuka ve yargıya liberal etkiyi artırır ki yargı, yargı olmaktan çıkar. Bir yargı kararına “büyük tehlike” yorumu yapan karar, Pakistan örneğine sığınıyorsa, o örnekte “meclis çoğunluğu” dayanağı gösteriliyorsa laik hukuk devletinin ihlalinin yanına demokratik hukuk devletinin ihlali de girer. Burada yargı yetkisini aşan bir mahkemenin “cumhuriyet” niteliklerini ihlali de ortaya çıkar.
Siyasi faaliyet, seçme ve seçilme hakkını engelleyenlerin, anayasa tanımayanların nerelere dayanacağının sınırı olmadığını gösteren örnekler bağımsızlık, yurtseverlik, laiklik ve eşitlik uğruna verilen savaşımın haklılığını gösteriyor.
