AKP, işçi sınıfına yeni bir saldırı gerçekleştirdi.
Hükümetin işçilere dayattığı "iş mahkemesine gitmeden önce zorunlu olarak arabulucuya başvurulması" uygulaması, işçilerin hak arama mücadelesini zorlaştıran, uzatan, geciktiren bir uygulama... Kısacası hukuki yargılamayı tasfiye eden bir uygulama...
Hukukçu Deniz Aktaş'la yeni yasayı konuştuk...
İş Mahkemeleri Kanunu ne getiriyor, ne götürüyor, işçilerin hak arayışında nasıl bir olumsuzluk yaratacak bu yeni yasa?
Öncelikle, Kanun’un adından başlayalım derim ben... Bu kanun adı üstünde İş Mahkemeleri Kanunu, esasen bu kanun ile iş mahkemelerinin kuruluşu, yargılama usulleri gibi çok da esasa ilişkin olmayan usuli düzenlemelerin yapılmış olması gerekmekte, gerçekten de bu kanun usuli düzenlemeler getiren bir kanun ancak sanılanın aksine yargılama usulü bazen esası da etkileyecek usul kuralları ihdas edebilmektedir. Bu kanun da belirttiğim üzere bir usul kanunu olmakla birlikte işçilik alacaklarına yani hakkın özüne dokunan düzenlemeler getirmektedir.
Nedir bunlar diye soracak olursanız, öncelikle bu kanuna ruhunu veren düzenlemeden bahsetmek gerekir. Tasarıda "zorunlu arabuluculuk" olarak geçen, sonradan "dava şartı olarak arabuluculuk" olarak değiştirilen arabuluculuk uygulamasının iş yargılamasında zorunlu hale getirilmesi konusuna değinmek gerekir.
Kanun ile zorunlu arabulucuya başvurulması ve arabuluculuk aşamasının anlaşmazlıkla sonuçlandığına dair son tutanağın dava dilekçesi ile birlikte mahkemeye sunulması bir dava şartı olarak tanımlanmıştır. Buna göre, arabulucuya başvurulmaksızın açılan iş kazası ve meslek hastalığı nedeni ile tazminat davaları haricinde, işçi-işveren uyuşmazlıklarından kaynaklanan alacak ve tazminat davaları ile işe iade davaları açılmadan önce öncelikle zorunlu arabulucuya başvurulması gereği bulunmaktadır. Arabulucuya başvurmaksızın konusu yukarıda belirtilen davaların açılmış olması halinde, dava şartı eksikliğinden dolayı dava başkaca bir işlem yapılmaksızın usulden reddedilecektir.
Zorunlu arabuluculuk uygulaması ile zorunlu tutulan, tarafların uyuşmazlığı mutlak suretle arabuluculuk aşamasında sonuca ulaştıracakları gibi bir durum değildir. Zorunlu olan, dava açacak olan tarafın, uyuşmazlığı öncelikle arabulucu nezdinde çözmek üzere, arabuluculuk bürosuna başvurmasıdır. İşbu başvuru üzerine, Arabuluculuk Bürosu tarafından atanacak olan arabulucu taraflara toplantı saat, gün ve yerini bildirmekle ve bu bildirime ilişkin belgeleri dosya içine tesvik etmekle yükümlüdür. Taraflar, ilk toplantıya katılmakla yükümlüdür. Geçerli bir mazereti olmaksızın bu ilk toplantıya katılmayan taraf, ileride yargılama aşamasında haklı çıksa dahi yargılama giderlerini karşılamaklayacaktır.
Arabulucu, kendisine intikal eden dosyayı, üç hafta içinde sonuçlandırmakla yükümlüdür, bir defaya mahsus olarak bu süreyi bir hafta uzatabilecektir. Arabuluculuk aşamasında zamanaşımı süreleri işlemekte olup, arabuluculuk aşamasında geçen süre, zamanaşımı süresinin sonuna eklenmektedir.
Yine işe iade davalarında, bir aylık dava açma süresi, bir aylık zorunlu arabulucuya başvurma süresi olarak değiştirilmiş olup, uyuşmazlığın arabuluculukta çözülememesi halinde, son tutanağın düzenlenmesini müteakip iki hafta içinde işe iade talebi ile İş Mahkemesinde işe iade davası açılabilecektir. İşe iade davası açan taraf, dava açmadan evvel zorunlu arabulucuya başvurmamış ise, bu halde, davanın usulden reddine ilişkin kararın kesinleşmesini müteakip iki hafta içerisinde zorunlu arabulucuya başvurması mümkün olabilecektir.
Yukarıda da belirttiğimiz üzere, arabulucuya başvurmaksızın ve uyuşmazlığın arabuluculuk aşamasında çözülemediğine dair son tutanak eklenmeksizin açılan davalar, dava şartı yokluğundan dolayı usulden reddedilecektir. Yine arabulucuya başvurulmasına rağmen ilk toplantıya taraflardan birinin geçerli bir mazeret olmaksızın katılmaması nedeni ile arabulucu ve hazır olan tarafça uyuşmazlık tutanağı tutularak dosya kapanacak ve yargılama safhasında ilk toplantıya katılmayan taraf haklı çıksa dahi yargılama giderlerini üstlenmekle yükümlüdür.
Arabuluculuk aşamasında uyuşmazlığın sona ermesi halinde, arabulucu ve taraflarca tanzim edilecek olan son tutanak icra edilebilirlik şerhi aranmaksızın ilam niteliğinde belge sayılmaktadır ve yine arabuluculuk anlaşma tutanağında üzerinde anlaşmaya varılan hususların tekrardan dava konusu yapılabilmesi mümkün değildir. Arabuluculuk uygulamasındaki en önemli husus da kanaatimce budur.
Arabuluculuk mekanizması zorunlu hale getiriliyor, belli ki bir dayatma söz konusu, bu dayatma ile murad edilen nedir ve bu mekanizma patronların ihtiyacını giderecek bir mekanizma mıdır, kısaca anlatabilir misiniz?
Patronların ihtiyacını giderip gidermeyeceği konusuna şuradan bakalım: Kapitalist bir devlette her kurum gibi hukuk da burjuvazinin emrindedir ve onun ihtiyaçlarını gidermenin yollarını arar. Ülkemizde uzunca bir süredir, iş mahkemeleri ve özellikle İş Davalarına bakmakla yükümlü Yargıtay Dairelerinde, işçi lehine yorum ve işçinin korunması ilkeleri terk edilmiş durumdadır. Zira meclis ve hükümet de sürekli olarak işçi sınıfının kazanımlarına göz diken yasalar çıkartmakta ya da bu yasaları gündem de bekletmektedir.
Yargıtay’ın son yıllardaki işçi düşmanı uygulamalarına bakacak olursak mesela, ülkemizde 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 41. maddesi ile haftalık çalışma süresi 45 saat olarak düzenlenmiş ve bunun üstü fazla çalışma olarak düzenlenmiştir. Sancak Yargıtay son yıllardaki uygulaması ile haftalık çalışma süresini fiilen 50 saate çıkartmış ve bu sürenin üzerindeki çalışmaları fazla çalışma olarak kabul etmeye başlamıştır, Şöyle ki; işçi ile işveren arasında akdedilen iş sözleşmesi içeriğinde, yıllık 270 saate kadar olan fazla çalışmalarında sözleşmede belirtilen ücrete dahil olduğu yönünde bir kayıt olması halinde bu kayıta geçerlilik tanınarak işçilerin yıllık 270 saate kadar olan fazla çalışmalarının karşılığını alamayacakları Yargıtay’ın yerleşik uygulaması haline gelmiştir. Yıllık 270 saat fazla çalışma ücretinin normal ücretin 1.5 katı olarak ödenmesi zorunluluğu düşünüldüğünde işçinin 405 saatlik yani 9 haftalık ücretine denk gelmektedir ki bu süre yılda iki aylık ücrete tekabül etmektedir. Yargıtay bu uygulaması ile kanaatimce işçilerin yılda iki aylık ücretlerinin patronlarca hukuka uygun bir şekilde gasbına yol açmıştır. Bu durum Yargı eliyle işçi haklarına yapılan saldırının en açık örneğidir.
Gelelim meclis eliyle yapılan saldırılara, en basit ve güncel örnekleri zorunlu BES uygulaması ile kıdem tazminatının oluşturulacak fona devri meselesidir. Yine birazdan açıklanacağı üzere İş Mahkemeleri Kanunu’da işçi sınıfına yapılan bu çok kapsamı ve yoğun saldırının bir parçasıdır.
Yürütme ayağında ise, Cumhurbaşkanı’nın Olağanüsti Hal’i işçi direnişlerini kırmak, grev yasağı uygulamak için bir bahane olarak kullandıkları yönündeki beyanı sanırım yeterince açıktır.
Av. Deniz Aktaş
Bu yeni yasal düzenleme işçi sınıfına bir saldırı mıdır?
İş Mahkemeleri Kanununun işçi sınıfına karşı bir saldırı olduğu meselesine gelirsek, evet kesinlikle bir saldırı ve belki de yukarıda sayılanların tamamının toplamından daha büyük bir saldırıdır. Şöyle ki, bu yasa ile yapılmak istenen, işten çıkmış/çıkartılmış olan ve geçinebilmek, hayatını idame ettirebilmek için elindeki tek araç olan işverenden almakta olduğu ücretten mahrum kalmış olan işçinin işveren ile “eşit” şartlarda bir masaya oturarak pazarlık yapması zorunlu kılınmakta ve bu eşitsiz pazarlık neticesinde ortaya çıkan sonuca de mahkeme ilamı niteliği tanınmaktadır. Bu durumda pazarlık masasında patronun, işçiye “al şu üç beş kuruşu da uzatma aksi halde mahkemelerde sürünürsün dava en az 3-5 yıl sürer” diyeceğini ve işsiz kalan , ve başkaca bir geliri de olmayan işçinin bu durumda da kiraydı, faturaydı, mutfak masrafıydı derken patronun dayatmasına boyun eğmek zorunda kalacağı akla en uygun senaryo olarak karşımıza çıkmaktadır.
Çalışma mevzuatında düzenlenen mutlak emredici hükümler ile nisbi emredici hükümler karşısında zorunlu arabuluculuk uygulamasını nasıl değerlendiriyorsunuz?
Öncelikle nisbi ve mutlak emredici hükümler ve bu hükümler ile amaçlanan menfaat nedir buna bir bakmak lazım.
Burjuva hukukunda , özel hukuk alanında yürürlükte olan temel prensip sözleşme serbestisidir, ancak iş hukuku da bir özel hukuk disiplini olmasına rağmen, sahip olduğu özgünlükler nedeni ile özel hukuktaki sözleşme serbestisi ilkesi burada kısıtlanmış ve işçiler lehine olacak şekilde bir takım asgari hadler konulmuştur. Yani nisbi emredici hüküm ile kanunda belirtilen haklar, işçi lehine arttırılabilirken, işçi aleyhine olacak şekilde azaltılamaz,
Örneklendirmek gerekirse, senelik izin süreleri kanunda asgari olarak belirtilmiş ama iş sözleşmesi ile kanunda belirtilen bu sürelerin üzerine çıkılması her zaman mümkün olabilmektedir. Ya da ihbar süreleri de kanunda belirtilen sürelerin altında olmamak kaydı ile iş sözleşmesi ile arttırılabilecektir.
Mutlak emredici hükümler ise işçinin lehine de olsa değiştirilemeyecek düzenlemelerdir. Mesela kıdem tazminatı düzenlemesi mutlak emredici bir düzenlemedir. Kıdem tazminatı tutarı, işçinin lehine de olsa arttırılamaz, kanunda öngörülen şekilden fazla hesaplanan kıdem tazminatı ücret olarak değerlendirilir ve kıdem tazminatının tabi olduğu gelir vergisi istisnasından faydalanılamaz,
Mutlak ve nisbi emredici hükümlerin iş kanunundaki anlamı ve etkisi bundan ibarettir.
Arabuluculuk uygulaması karşısında bu hükümler mutlak ve nisbi emredici hükümler olma niteliklerini kaybetmektedirler. Şöyle ki;
Arabuluculuk anlaşma tutanağında üzerinde anlaşmaya varılan hususların tekrardan dava konusu yapılabilmesinin mümkün olmadığını daha önce söylemiştik, bu düzenleme karşısında arabuluculuk tutanağında, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, senelik izin ücreti, fazla çalışma ücreti vesaire alacaklar için ayrı ayrı bir takım miktarlar tespit edilecektir buna göre gerçekte kıdem tazminatı tutarı 10.000 TL olan işçiye arabuluculuk tutanağı ile 5.000 TL kıdem tazminatı ödenmesi konusunda tarafların anlaşması halinde, kıdem tazminatı düzenlemesinin emredici niteliği ortadan kalkmış olacaktır. Yine ihbar tazminatı, fazla mesai, senelik izin vesaire alacaklar konularında da aynı durum söz konusu olacaktır. Bu haliyle zorunlu arabuluculuk uygulaması mutlak bir şekilde iş yargılamasına hakim olan işçinin korunması ve işçi lehine yorum ilkelerinin de yargılama pratiğinden silinmesi sonucunu doğuracaktır.
Bu dayatma karşısında ne yapılabilir? Dayatmaya boyun eğmemenin bir yolu var mıdır? Bir olanak var mıdır?
Öncelikle zorunlu arabuluculuk uygulaması, patronların keyfi davranışları ve işçilerin haklarını gasp etme çabalarına hukuki bir koruma ve kanuni bir geçerlilik sağlamanın adı olacaktır. Bu anlamıyla mesele mevzuattaki bir usul kanununda yapılan hukuki bir değişiklik olarak tanımlanamaz, mesele özü itibariyle işçileri hukuken patronların saldırısına daha açık hale getirme çabası olarak tanımlanabilir. Bu haliyle hukuki değil sınıfsal bir mesele ile karşı karşıyayız. Burjuvazi , işçi sınıfına karşı saldırılarını, işçi sınıfının örgütsüzlüğünden faydalanarak gerçekleştirmektedir. Bu nedenle gerek bu saldırıya, gerekse de burjuvazinin diğer saldırılarına karşı koymanın yolu örgütlenmek ve gerek siyasi , gerekse de ekonomik mücadeleyi yükseltmek işçi sınıfının elindeki tek silahı ve boyun eğmemesinin tek dayanağıdır.
Örnek vermek gerekirse, henüz sosyal güvenlik sistemlerinin kurulmadığı, kapitalizmin erken dönemlerinde, işçi sınıfı daha sonradan sendikalara dönüşecek olan dayanışma sandıkları marifeti ile müşkül durumda kalan sınıf kardeşleri ile dayanışmanın yolunu bulmuştur, hükümetin işçileri patronların insafına terk eden bu düzenlemeye karşı 1800'lü yıllardaki bu örnekten hareketle dayanışma sandıkları marifeti ile patronlara boyun eğmemesini sağlamak mümkün, ancak böylesi bir organizasyon, her şeyden önce örgütlenmeyi, örgütlü hareket edebilmeyi gerektirmektedir.
ZORUNLU ARABULUCULUK 9 KASIM'DA İSTANBUL'DA TARTIŞILACAK
İstanbul Barosu Bağlı Çalışan Avukatlar Kurulu, 9 Kasım'da zorunlu arabuluculuk uygulamasını ele alan bir panel düzenliyor.
İstanbul Barosu Kültür Merkezi'nde saat 20.00'de gerçekleştirilecek etkinliğe konuşmacı olarak Av. Deniz Aktaş ve Sayıştay eski denetçisi Kadir Sev katılıyor.
İstanbul Barosu Bağlı Çalışan Avukatlar Kurulu, panel öncesinde bir açıklama yayımladı.
Açıklama şöyle:
