Ülkemizin de tabi olduğu uluslararası sözleşmeler işe girişte ve işe devamda cinsiyet, sağlık durumu (HIV/AIDS de dahil olmak üzere), cinsel yönelim veya medeni, siyasi ve sosyal statü veya başka bir statü bakımından çalışma hakkının eşit şekilde kullanılmasını etkilemeye ya da ortadan kaldırmaya yönelen ya da böyle bir etki doğuran her türlü ayrımcılığın yasaklandığını vurgulamaktadır. Eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 8. Maddesi ile 14. Maddesi ve AİHS Ek 12 nolu Protokol’de, Avrupa Ekonomik Topluluğu Antlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütü’nün (ILO) Sözleşme ve Tavsiye Kararları’nda çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.
Türkiye’nin ilk imzacısı olduğu İstanbul Sözleşmesi ile toplumsal cinsiyet kimliği ve cinsel yönelimin ayrımcılık yasağı kapsamında olduğu vurgulanmıştır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Eşit Davranma İlkesi” başlıklı 5. maddesinde iş ilişkisinde ayrım yapılamayacağından bahsedilmiştir. Devamla, “İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.” denilmektedir. Maddede sayılanlar hususlar örnekleme ile belirtildiğinden cinsiyet kimliği ile cinsel yönelimin de ayrımcılık yasağı ve eşit davranma ilkesi kapsamında değerlendirileceği açıktır. Lezbiyen, Gey, Biseksüel, Transseksüel, İnterseks ve diğer cinsel yönelimlerinden biri nedeniyle işyerinde işçiye uygulanan ayrımcılık eşit davranma ilkesinin ihlali anlamına gelecektir.
Nitekim Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 24.09.2018 tarihli 2015/35120 Esas, 2018/19675 Karar numaralı ilamında, (her ne kadar yanlış bir terminoloji ile “cinsel tercih” kavramı kullanılmışsa da) işçinin cinsel yönelimi nedeniyle yapılan ayrımcılığın yasak kapsamında olduğu vurgulanmıştır: “İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasî sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık da korunmamalıdır.”
İş hukukundaki eşit davranma ilkesi uyarınca işçinin toplumsal cinsel kimliği cinsel yönelimi nedeniyle kendisiyle benzer veya aynı işi yapmakta olan aynı kıdeme sahip ve işyerinde çalışan diğer işçilerden daha düşük ücret uygulanması haklı değildir.
Ücret ile yalnızca aylık alınan maaş değil; aynı zamanda ücret kapsamına giren fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatillerde çalışma karşılığı hak edilen ücret alacağı, hafta tatili ücret alacağı vs. ile ücret dışında kalan ikramiye, prim vb işçilik alacakları da eşit davranma ilkesi kapsamındadır.
Ayrımcılık denildiğinde akla işyerinde dışlama, alay etme, sert veya sorgulayıcı bakış, saygısızlık, yok sayma, mobbing, cinsel taciz, aşağılama, damgalama, eşcinselliğe ilişkin hoşgörü içeren ifadeler kullanma veya hedef alıcı söylemler, evlilik ya da sevgililik soruları yöneltme, işveren veya yönetici tarafından bir üst düzey göreve yükseltmeme, görev azaltma, istifaya zorlama ve işten çıkarma vb. örnekler gelmektedir.
Eşit davranma ilkesine aykırı davranıldığı durumda, işçi işverene karşı dört aya kadar ücreti tutarında ayrımcılık tazminatına hak kazanabilecektir. İşten haksız olarak çıkarılan işçi ayrımcılığa uğradığını beyan ederek işe iade davası açabilir, işçinin işe iade davasını kazanması durumunda ise işe başlatmama tazminatına hak kazanması mümkündür. Ancak Yargıtay kararları gereğince işe başlatmama tazminatına hak kazanan işçinin ayrıca ayrımcılık tazminatına hak kazanması hususunda mahkemeler ek olarak menfaat sağlanamayacağını belirtmektedir. Yine de işe iade edilen işçinin ayrımcılığa uğradığı ortaya konulmuş olur.
İş ilişkisinde veya sona ermesinde eşit davranma ilkesine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir.
İşçinin iş ilişkisinde veya sona ermesinde ayrımcılık uygulandığını ispat etmesi gerekir. İşçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde ise, aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır. Cinsel yönelimi nedeniyle ayrımcılığa uğrayan işçi açacağı işe iade veya işçilik alacağı davasında dinleteceği aynı işyerinden çalışma arkadaşlarının beyanları ve/veya mail yazışmalarına göre eşit davranma ilkesinin ihlal edildiğini ispat edebilecek, aksini ispat yükümlülüğü işverende olacaktır.
6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun vekalet ilişkisini düzenleyen maddeleri içerisinde ise 417. Maddesinde de ise, işverenin, hizmet ilişkisinde işçinin kişiliğini korumak ve saygı göstermek ve işyerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzeni sağlamakla yükümlü olduğu ifade edilerek, işçilerin özellikle psikolojik ve cinsel tacize uğramamaları ve bu tür tacizlere uğramış olanların da daha fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemleri almakla yükümlü oldukları öngörülmüştür.
İşyerinde ayrımcılığa uğraması sebebiyle işçinin İş Kanunu’nun 24. Maddesine dayanarak ayrımcılık sebebiyle iş Sözleşmesini haklı nedene dayanarak feshetmesi mümkündür. Madde kapsamında, “işveren işçinin veya ailesi üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak şekilde sözler söyler, davranışlarda bulunulursa veya işçiye cinsel tacizde bulunursa” veya “işçinin diğer bir işçi veya üçüncü kişiler tarafından işyerinde cinsel tacize uğraması ve bu durumu işverene bildirmesine rağmen gerekli önlemler alınmazsa” işçiye iş akdinin haklı nedenle fesih hakkı vermektedir. Ancak düzenleme mevcut haliyle yetersizdir, örnekler yoluyla genişletilmesi gerekmektedir.
Son olarak belki de en önemlisi, ayrımcılık suçu diye tabir edilen Türk Ceza Kanununun 122.maddesi, cinsiyet farklılığından kaynaklanan nefret nedeniyle bir kişinin işe alınmasını engelleyen kimsenin, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılmasını öngörmüştür. Nefret ve ayrımcılık suçunun işyerlerinde emekçi LGBT’ler açısından uygulanabilirliğinin sağlanması gerekmektedir.
Diğer bir yandan işe alım süreçlerinden itibaren gizlenmek zorunda bırakılan LGBT yurttaşların işyerlerinde ne oranda ayrımcılığa maruz bırakıldıkları bile bugün halen bir muammadır. Yapılan araştırmalarda büyük çoğunluk cinsiyet kimliğini ve cinsel yönelimini gizlemesi nedeniyle ayrımcılığa uğramadığını belirtmektedir. Araştırmalarda katılımcıların paylaşımlarından işe alım sürecinde açık olamama durumunun nedenleri arasında, işe alınmama endişesi, nefret söylemiyle karşılaşma ve dışlanma korkusu, işe alındıktan sonra ciddiye alınmama ve dolayısıyla işini yapamama endişesi olduğu anlaşılmaktadır.
Yasal düzenlemelere bakıldığında işyerlerinde ayrımcılığın önlenmesi için kısmen yeterli mevzuata sahip olsak da, ayrımcılık devam etmektedir. Devamla henüz Türkiye’deki mevzuatın uluslararası mevzuatın öngördüğü şekilde olmadığı, bu durumun belirsizliklere yol açtığı da aşikardır. Türkiye’de yargının halen işyerinde ayrımcılık konusunda yeterince içtihat geliştirmediği de ortadadır. Yargıtay’ın eşcinsel olduğu gerekçesiyle işten çıkarılan bir işçinin ayrımcılık tazminatına hak ettiğine hükmettiği bilinen bir kararı bulunmamaktadır. Yargının işveren açısından bakarak eşcinsel bir işçinin iş akdini feshetmesini ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırılık anlamında haklı nedenle fesih sebebi sayabildiğini görmekteyiz.
Günümüz sömürü düzeninde emekçi LGBT'ler en ucuza çalıştırılanlar, işten ilk çıkarılanlar ve hatta iş dahi bulamayanlardır. Hiçbir emekçinin cinsiyeti, cinsel yönelim veya cinsiyet kimliği nedeniyle işten atılma tehdidi ile karşılaşmayacağı güzel günler için mücadele etmek dileğiyle.
“işçi sınıfını güçsüz düşürmek, emekçilerin birbiriyle bağlarını koparmak için ayrımcılığa, düşmanlığa, gericiliğe, cinsiyetçiliğe kapı aralamaya devam edecekler. LGBT’lerin zorluklarla dolu hayatlarına yeni zorluklar, yeni hak gaspları eklenecek. Sömürü katlanarak artacak. Öyleyse, olduğumuz gibi yaşamak ve insanca muamele görmek için, daha büyük bir mücadele vermek gerekecek.” *
* Komünist LGBT’lerin Onur Haftası açıklaması