Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) Gezi davası tutuklusu TİP Hatay Milletvekili Can Atalay'ın “seçilme hakkı” ve “kişi hürriyeti ve güvenliği” haklarının ihlal edildiği ve “Anayasanın 14’üncü maddesindeki durumlar” ifadesinin çok geniş olduğuna işaret ederek tahliye edilmesi yönünde verdiği karar, Yargıtay tarafından tanınmadı.

3. Daire, TBMM'ye de Atalay'ın milletvekilliğinin düşürülmesi için bildirimde bulunurken karar Yargıtay’ın Anayasa Mahkemesi’ne savaş açtığı yönünde yorumlandı.

soL, Yargıtay’ın AYM’ye yönelttiği suçlamaların yer aldığı mütalaasında yüksek mahkemenin ihlal kararının siyasi olduğu tartışmalarına neden olan “yargısal aktivizm” kavramı ve kuvvetler ayrılığı ilkesi üzerine hukukçuların değerlendirmelerini içeren bir röportaj dizisi hazırladı.

Haber

DOSYA | Yargıtay krizi ve ‘yargısal aktivizm’ kavramını hukukçular değerlendiriyor

Atılım Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Doç. Dr. Ozan Ergül, tarihsel kökenlerine dair değerlendirmelerde bulunduğu “yargısal aktivizm” kavramının Amerikan menşeli bir kavram olduğuna dikkat çekiyor. Yargıtay’ın Anayasa Mahkemesini yargısal aktivizmle itham etmesinin hiçbir düşünsel doktriner ve hukuksal karşılığı olmadığını ifade eden Ergül, Yargıtay’ın tutumunun da yargısal aktivizm olarak değerlendirilebileceğini belirterek yargısal aktivizmin “berraklaştırılabilir bir kavram olmadığını görmemiz gerekir” diyor.

Gerek Yargıtay 3. Ceza Dairesi’nin kararında gerekse bu karardan önce basına sızan iki Yargıtay Cumhuriyet savcısının mütalaasında Anayasa Mahkemesi'nin yargısal aktivizm sergilemekle itham edildiğini görüyoruz.

Ne yazık ki yargısal aktivizm Türkiye’de bir dönem, özellikle de seksenli yılların sonu, doksanlı yıllar itibariyle Anayasa Mahkemesi'nin yetkilerini aştığı iddiasını hukuk teorisi ve hukuki bir kavramla desteklemek amacıyla kullanılmaya başlandı. Ancak bu kavramın tarihsel ve uygulama perspektifine baktığımızda aslında iddia edildiği gibi yargısal aktivizm ile objektif, nesnel bir yargısal tutumun ifade edilmesinin mümkün olmadığını görüyoruz. 

Ne yazık ki bu kavramı Türk doktrininde uygulamaya sokan ya da tedavüle sokan akademisyenlerin yargısal aktivizm kavramının çıkış noktası, yargı politiği ile ilişkisi, yargı ve diğer kuvvetler arasındaki ilişki çerçevesindeki yansımaları konusunda çok da detaylı bir araştırma yapmadan bu kullanımı tercih ettiklerini görüyoruz.

Özellikle Anayasa mahkememizin 1961 Anayasası döneminden itibaren verdiği bazı kararları eleştirmek, bunlar arasında anayasa değişikliklerinin anayasaya uygunluğunun denetimi, 1991 yılında verdiği olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnamelerin anayasaya uygunluğunun denetimi ve çok tabii talihsiz bir örnek olan üniversitelerde türban kararı gibi kararlarını eleştirmek için Anayasa Mahkemesi’nin bir yargısal aktivizm sergilediği, yani diğer bir deyişle aslında sahip olmadığı bir yetkiyi kullandığı ve/veya sahip olmadığı bir yetkiyi kullanmak yanında aslında doğrudan siyasal bir tercih konusu olan meselelere yargısal yetkisini aşarak müdahil olduğu biçiminde bir iddiayı desteklemek için kullanılır.

Özbudun ve Hakyemez’e atıf yapılması boşuna değil

Özellikle Cumhuriyet savcılarının mütalaasında Ergun Özbudun ve hâlihazırda Anayasa Mahkemesi üyesi olan Yusuf Şevki Hakyemez’e atıf yapılması aslında boşuna değil. Çünkü bu iki isim Anayasa Mahkemesi'ne işte siyasi parti kapatma davaları, türban kararı, efendim işte olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerinin denetimi, hatta olağan kanun hükmünde kararnamelerin denetimi gibi alanlardaki kararlarını eleştirmek için yargısal aktivizm retoriğini kullandılar.

Ancak ifade etmek gerekir ki yargısal aktivizm Amerikan menşeli bir kavram. Amerika Birleşik Devletleri, Anglosakson hukuk ailesi mensubu bir sisteme sahip ve Amerikalılar özellikle mahkemelerin ve yargıçların tutumlarını, davranışlarını matematiksel bir formüle dökme yönünde ya da yargı politiğini, yargı siyasetini Avrupalılardan daha farklı şekillerde ele almaya ve açıklamaya meyillidirler.

Bu çerçevede yargısal aktivizmin Amerika Birleşik Devletleri menşeli olduğunu görüyoruz. 1957 yılında ilk kez, hem de hukukçu olmayan bir kişi tarafından kullanıldığını görüyoruz ve aslında çıkış noktası yargısal aktivizmin mahkemenin bir tutumunu açıklamaya yönelik. 

O tutum da çıkışı itibariyle aslında hak ve özgürlükleri korumak için yargısal yorumu ve yargısal yetkisini zorlayan mahkeme anlamında kullanılıyor. Yani çıkış noktası aslında daha özgürlükçü bir hak ve özgürlük yorumuna ulaşmayı amaçlayan mahkemenin tutumunu açıklamak için kullanılan bir kavram.

‘Yargısal aktivizm’, oyun hamuru gibi bir hale bürünmüş durumda

Fakat yine Amerika Birleşik Devletleri'nde görüyoruz, ki bunu bizzat Amerikalı anayasa hukukçularının, siyaset bilimcilerinin, anayasal siyasetle ilgilenen kişilerin çalışmalarından görüyoruz, Amerika Birleşik Devletleri'nde bu kavram zamanla adeta -bu konuda yazdığım bir makalede kullandığım tabiri burada tekrar etmek isterim- çocukların oyun hamuru gibi bir hale, bir kullanıma maruz kalmış durumda.

Yani herkes yargısal aktivizmle kendisi gibi düşünmeyen ya da verilen mahkeme kararına katılmadığı durumlarda o mahkeme kararını eleştiren bir tavrı ortaya koymak için bu yargısal aktivizm terimine sığınıyor. Yani “Hukuk bana göre öyle değil böyle, sen öyle dediğin için aslında yargısal aktivizm yapmış oldun” biçiminde bir itham söz konusu oluyor.

Hatta Ergun Özbudun hocanın Yavuz Sabuncu’ya armağan, Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi özel sayısında çıkan yazısında Amerikalı yüksek mahkeme yargıcı Frankfurter’den yaptığı bir alıntı vardır, o alıntıda işte Frankfurter “bu mahkemenin görevi bu anayasanın uygulanması” diye ifade eder. Şimdi sorun şudur: Bu anayasanın neyi öngördüğü, neye hükmettiği, o anayasa metninden hangi hukuki sonucun çıktığı konusunda anlaşamıyorsanız, uzlaşamıyorsanız, neyin yargısal aktivizm olduğu ya da olmadığı konusunda da anlaşmanız mümkün değildir.

Çünkü size göre anayasadan çıkan hukuki sonuç, anayasanın metninden çıkan hukuki kural “x” ise ama mahkeme “y” biçiminde bir anlam yüklüyorsa siz “x”e inandığınız için mahkeme ise “y” şeklinde hüküm verdiği için mahkemeyi yargısal aktivizm sergilemekle itham edebilirsiniz.

Öyle bir kavram ki o yana da bu yana da çekilebiliyor

Dolayısıyla aslında bu kavramı tedavüle sokanların nesnel, objektif, olması gerekenden sapan bir tavrı betimlemek için bu terimi kullandıklarını iddia edebiliriz. Ancak bu terimin bu şekilde kullanılması eşyanın tabiatına, bu kavramın hayat hikayesine aykırı.

Çünkü Amerika Birleşik Devletleri, yani bu kavramın ortaya çıktığı ve hâlâ da bir dikotomi şeklinde de kullanıldığı -ondan da söz edeceğim- ülkede bile bugün bazı anayasa hukukçuları, örneğin işte ülkemizde de gelip bir konferans vermiş olan Hermann Schwarz gibi hukukçular, sağda yargısal aktivizm kavramını da kullanıyorlar.

Yani liberal bir aktivizmden söz etmek mümkün olduğu gibi sağda yani muhafazakâr bir yargısal aktivizmden de söz etmek mümkün. Dolayısıyla bu nasıl bir kavramdır ki hem o anlama hem bu anlama sahip olabilmektedir. 

Nitekim Avrupalılar, özellikle de Almanlar bu kavramı kullanmayı tercih etmemektedirler. Ben bunu bir Alman Anayasa Mahkemesi üyesiyle de konuşma fırsatına sahip oldum, o Almanya’da yargısal aktivizm kavramının hiçbir şekilde kullanılmadığını, bu kavramın son derece muğlak, içi boş bir kavram olduğunu ve hukuki tartışmalara, hukukun ne olduğu yönündeki tartışmalara hiçbir katkı sunmadığını bana ifade etmişti.

Yargısal aktivizm-kendini sınırlama dikotomisi

Dikotomiye gelince, yani ikili bir eksenden bahsediyoruz. İki uçlu bir eksenden bahsediyoruz. Yargısal aktivizm, bunun tam zıddı ise yargının sınırlılığı ya da yargının kendi kendisini sınırlamasıdır. Birisine “judicial activism” diğerineyse “judicial restraint” ya da “judicial self-restraint” deniyor.

Amerikalılarda, işte demin de söylediğim gibi davranışçılık ekolü vardır, tutumsalcılık ekolü vardır. Değişik ekoller ile işte yargıçların tutum ve davranışlarını liberal-muhafazakâr gibi eksenler üzerinde 1, 0 arasında konumlandırma eğilimindedirler. 

Bu tür çalışmaları, niceliksel çalışmaları, istatistiki çalışmaları severler. İşte yargısal aktivizm dediğimiz bir ekstrem noktanın diğer ucu, eksenin diğer ucunda ise yargısal sınırlılık vardır.

Nitekim yargısal aktivizm söylemini uzun yıllar tedavüle sokmuş bulunan ve kullanan bir değerli hocamızın son yıllarında “ya ben yıllarca Anayasa Mahkemesi’ni yargısal aktivizm sergilemekle itham ettim ama bu günlerdeki Anayasa Mahkemesi performansı da fazlasıyla kendisini sınırlayan bir mahkeme görüntüsü sergiliyor” dediğini de biliyoruz.

Dolayısıyla bu kavramın nesnel objektif bir anlama sahip olmadığını, benim makalemin başlığında da ifade ettiğim gibi aslında hiç de “berraklaştırılabilir bir kavram olmadığını” görmemiz gerekir.

AYM aktivistse, Yargıtay haydi haydi aktivisttir

Birçoklarına göre Yargıtay’ın bu tutumu da yargısal aktivizm olarak değerlendirilebilir. AYM  hak ve özgürlüğü (seçme seçilme hakkı, siyasal faaliyette bulunma hak ve özgürlüğü vb.) ayakta tutan bir yorumu benimserken (aktivizm sergilerken), Yargıtay hak ve özgürlüğü ortadan kaldıran bir yorumu benimsemekte ve bununla da kalmayıp yargısal yetkisini kullanan ve anayasal bir görevini yerine getiren Anayasa Mahkemesi’ni, Anayasa md. 153'e rağmen suçlamaktadır. Birincisi aktivizm ise ikincisi haydi haydi aktivizmdir.

Uzun lafın kısası, Yargıtay’ın Anayasa Mahkemesi’ni yargısal aktivizmle itham etmesinin hiçbir düşünsel doktriner ve hukuksal karşılığı yoktur çünkü bu kavram muğlak, belirsiz ve hukukun ne olduğu konusundaki tartışmalara hiçbir katkı sunmayan bir kavramdır. 

Yaşanan, anayasanın üstünlüğü ilkesinin tahribatıdır

Kuvvetler ayrılığı ilkesine gelince… Kuvvetler ayrılığı ilkesi bir illüzyon değildir ama şu anda yaşadığımız, yani Yargıtay ile Anayasa Mahkemesi arasında yaşadığımız sorunun odağında kuvvetler ayrılığı ilkesi var mıdır diye aslında sormak gerekir.

Aslında baktığımızda, görünüşte iki yüksek mahkeme arasında bir çatışma olduğunu görüyoruz. Kuvvetler ayrılığı açısından yasama, yürütme, yargı dediğimiz devlet organları arasındaki ilişkilere ve bu ilişkilere yönelik kurallara, ilişki örüntülerine ve bu ilişki haritasına, güç, iktidar haritasına biz odaklanırız.

Aynı organın içinde yani yargı organı içindeki iki yüksek mahkeme arasındaki ilişki dar anlamda kuvvetler ayrılığı meselesiyle ilgili ve ilişkili değildir. Burada olsa olsa anayasanın üstünlüğü ilkesi bir illüzyon mudur diye belki sormak gerekir.

Neden? Çünkü Anayasa’nın 153. maddesi Anayasa Mahkemesi kararlarının kimleri bağladığını, kimlerin bu kararlara uymakla yükümlü olduğunu ifade etmektedir ve bu çerçevede de demektedir ki Anayasa’nın 153. maddesi, Anayasa Mahkemesi kararları diğer tüm mahkemeleri bağlar.

Dolayısıyla anayasanın üstünlüğünün gereği, diğer tüm mahkemelerin Anayasa Mahkemesi’nin kesin hüküm niteliğindeki kararlarına uyma zorunluluğu altında olduğudur.

Yargıtay'ın Anayasa Mahkemesi kararını uygulamaması, tanımaması, hatta daha da ileri giderek Anayasa Mahkemesi kararına imza atmış olan üyeler hakkında suç duyurusunda bulunması anayasanın üstünlüğü ilkesinin ciddi bir tahribatıdır. İllüzyon haline gelmez umarım anayasanın üstünlüğü ilkemiz, ancak belli ki bazı kişiler bunun bir gerçeklik değil bir illüzyon olduğunu düşünüyorlar.